湖南银光律师事务所 李文飞

随着我国社会主义市场经济改革的不断深入和发展，各种融资方式也在悄然深入我们的生产生活，而借贷更是与我们生产生活息息相关，也是解决资金短缺最直接最主要的一种方式，尤其是银行借贷直接影响我们的经济发展和日常生活，伴随而来的借贷当中的违约纠纷也日渐增多，如何解决违约纠纷、承担违约责任是我们当前面临的一个严峻课题。

对于借款合同的定性在司法实践和理论上都基本上形成了共识，借款合同因贷款主体是金融机构还是自然人而呈现出不同的法律特点，借款合同原则上为有偿合同，也可以为无偿合同；借款合同一般为诺成合同，但自然人之间的借款合同为实践合同；借款合同一般为双务合同，但自然人之间的借款合同原则上为单务合同；借款合同为要式合同，但自然人之间的借款合同为不要式合同。

一、借款合同中违约的主要形态和违约责任方式

违约行为是指合同当事人违反合同约定的行为。我国法律通常用不履行或不完全履行合同的概念来表述违约行为的概念。中国《合同法》中违约行为的形态具体包括以下几种：1.预期违约2.不履行 3.迟延履行 4.不适当履行。

要准确把握借款合同中哪些是违约行为，首先我们要了解借贷双方的主要权利义务，借款人的主要权利就是能够按照合同约定充分及时的获得所借款项，主要义务有以下几点：1、借款人应当按照合同约定的时间和数额返还借款的义务，任何合法的借款合同借款人都有义务按照合同中约定的时间和数额返还借款。金融借款合同中，借款人的还款义务更具有强制性，这是因为金融机构出借借款，是通过收取借款的利息达到营利目的的，而贷款人的资金有一定的安排计划，如果借款人不按时定额返还借款，就会影响贷款人资金正常运转，损害贷款人的利益，以至于影响正常的金融秩序。2、接受贷款人的用款监督的义务，在订立借款合同时，贷款人特别是作为金融机构的贷款人，一般会要求借款人就有关的情况作说明，并提供相关的资料后才能发放贷款。但在借款后，借款人的经营状态和财务状况仍处于不断变动中，特别是对于借款的使用情况会直接影响到贷款人是否能收回借款，所以法律规定贷款人应在合同中规定贷款方对借款的使用情况有权进行监督的内容。3、按合同约定的贷款用途使用贷款的义务，贷款人是根据贷款用途来确定借款人的偿还能力而同意贷款的，如果借款人擅自改变借款用途，可能会导致贷款人到期不能收回借款。因此，借款人应按借款合同约定的借款用途使用借款。4、按合同约定的还款期限和还款方式及时偿还借款的义务，依照《合同法》规定，借款合同明确规定还款期限的，借款人应在约定的期限内按约定的还款方式偿还借款，借款合同未明确约定还款期限的，当事人可以先就还款期限进行协商，如不能达成协议，处理上应按合同的内容或性质或交易习惯来确定还款期限。5、按照合同约定的利率和期限支付利息的义务，获取利息是贷款主体的权利，因此，借款人的另一项主要义务是向贷款人支付利息。借款人不仅应按约定的数额支付利息，而且应在约定的期限支付利息。贷款人的权利义务与借款人正好相反。

然后我们在结合实际总结出借款合同中借贷双方的一些具体违约行为。（一）借款人违反义务的情况有如下几种：1、不按约定接受借款，借款人没有按约定接受借款，应赔偿贷款人因此而造成的损失。由于贷款人的损失实际上是利息损失，所以《合同法》第二百零一条第二款规定，借款人未按约定的日期、数额收取借款的，应按约定的日期、数额支付利息。2、不按约定用途使用借款，借款人不按约定用途使用借款是一种违约行为，会损害贷款人的利益。如金融贷款合同中，某些贷款是根据国家宏观调控政策、国家的信贷政策、国家的产业政策发放的，如果借款人不按借款约定用途使用借款，将使国家对经济的宏观调控流于形式，最终影响经济安全和国家经济政策的贯彻落实，同时也可能造成部分产业投资过热，影响金融运作。因此，法律明确规定，借款人不按约定使用借款，给贷款人造成损失的应予以赔偿。同时，贷款人还可以停止发放贷款、提前收回贷款或解除合同，体现了不同于自然人借款合同的强制性。3、没有按约定期限偿还贷款，借款合同明确约定还款期限时，借款人未按约定偿还借款的有两种情况。一是迟延还款，即借款人在约定的期限届满时未还款。借款人过期未还借款，势必影响到贷款人的资金周转，损害贷款人的利益，因此，借款人迟延还款的，应负违约责任。另外，借款人到期不能偿还借款的，贷款人依法享有要求保证人偿还借款本金和利息或对担保物优先受偿的权利。二是提前还款，即借款人在约定的偿还借款期限届满前偿还借款。当事人对提前还款有约定的，按约定履行，当事人在合同中没有约定提前还款条款的，如提前还款不损害当事人利益，可不经贷款人同意而提前还款，利息按实际借款期间计算；如提前还款损害贷款人利益的，贷款人有权拒绝借款人提前还款要求，一般来说，金融机构会拒绝提前接受还贷，因为这样意味着预期利益的损失。4、没有按约定支付利息，借款合同多为有偿合同，借款人有支付利息的义务，如果借款人未按约定支付利息，则构成违约，借款人应承担违约责任。这种违约责任主要是因拒绝偿还利息所引起的。

（二）贷款人（银行）违反义务的情况主要有以下几种：1、借款合同签订后不及时、全额发放贷款贷款人的主要义务就是按照约定提供借款，借款人的借款目的多是为了生产经营等，贷款人不按照约定日期、数额提供借款往往会给借款人造成损失，因为如果借款不能及时、全额到位，许多计划中的生产经营就会被推迟，有些损失甚至是不可挽回的，因此，贷款人如果未按约定及时、全额的发放贷款则构成违约，应承担违约责任。2、借款合同签订后终止发放贷款，借款合同签订后终止发放贷款主要有两种情形：一是签订后还没有发放就终止，可以是合同法中的预期违约和不履行，二是对于分期贷款的，只发放了前面一部分而终止发放后期贷款。这主要是因为某些贷款是根据国家宏观调控政策、国家的信贷政策、国家的产业政策发放的，因此，一旦国家对宏观经济调控政策发生改变，贷款人就会以国家政策为由，对于已经签订的借款合同不再履行。

对于违约行为的出现势必导致违约责任，那么何为违约责任，它有何特征，借款合同双方该如何承担违约责任？

违约责任即违反了合同约定的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。合同法中的违约责任有以下特征：1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务又称为合同债务，它和违约责任是两个既相互联系又相互区别的概念，责任是债务不履行的后果。正是由于责任制度的存在，才能有效地督促债务人履行债务，并在债务人履行债务同时，给予债权人充分的补救。2、违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，由于合同关系的相对性，决定了违约责任的相对性。这种查对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任。3、违约责任主要具有补偿性。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。如约定的违约金或补偿金不能过高，否则一方当事人有权要求人民法院减少数额。作为违约责任主要形式的损害赔偿应当主要用于补偿受害人因违约所遭受的损失，而不能将损害赔偿变成为一种惩罚，受害人因违约方承担责任而使其获得额外的不应获得的补偿。当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有制裁性。因为违约违约和其他法律责任一样都具有一定的制裁性，此种制裁性也体现了一定程度的强制性。4、违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管具有明显的强制性特点，但是仍有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。”此外，当事人还可以约定设定免责条款以限制和免除其在将来可能发生的责任。5、违约责任是民事责任的一种形式。我国《民法通则》第六章的“民事责任”包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。 可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是我国民事责任制度的组成部分。

借款人的违约责任主要有：1.支付违约金或者支付罚息 ，支付违约金，是当事人依照法律法规规定或者借款合同约定，当事人一方不履行或不完全履行借款合同规定的义务时，向对方支付一定数量的货币。这是对违约人的违约行为的经济制裁，带有惩罚性。违约金分为法定违约金和约定违约金两种形式。所谓法定违约金，是指违约金的数额、幅度、范围和支付方式等由法律法规加以规定。如《合同法》规定，当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应当进行赔偿，补偿违约金不足的部分。《借款合同条例》规定，借款人不按合同规定的用途使用借款的，借款人有权收回部分或者全部贷款，对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。借款人不按期偿还借款，贷款人有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。因贷款人的责任未按期提供贷款的，应按违约数额和违约天数，付给借款人违约金。违约金数额的计算与《借款合同条例》所规定的罚息的计算相同。这里的“罚息”就属于法定违约金。约定违约金，是指法律法规未作规定，而是由当事人在合同中加以约定的违约金。无论是法定违约金还是约定违约金，只要当事人一方在客观上有不履行或不完全履行借款合同的违约事实，就应当向对方支付违约金。

2、采取补救措施，对于借款人未按约定使用借款尚不构成根本违约，还可以挽回的，借款人应立即采取相应的补救措施按原规定用途使用，如果可能危及贷款人的利益必须提供相应的担保。

3、赔偿损失，借款人未按约定时间还款或未按约定使用借款造成贷款人损失的应予赔偿。

　　4、贷款人限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款

　　贷款人为了执行国家赋予的信贷监督职能，对借款人违约必须采取信贷制裁措施，贷款人有权限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款。这也是违约人承担违约责任的一种形式。

贷款人的主要违约责任有：1、继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。

2、赔偿损失，即贷款人不履行合同时依法赔偿借款人所受损失的责任。《合同法》第二百零一条第一款规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。”损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。

3、违约金责任，（同借款人中的违约金责任）

二、国家经济政策、信贷政策的变更能否作为贷款人免责事由？

如前所述，借款人和贷款人只要有违约行为又无免责事由就应承担违约责任，而对于违约责任， 无论是法律规定还是合同约定，借款人的违约责任都比贷款人的违约责任要严格得多，从借款合同它的性质、特点上就知道，这样的规定和约定本无可厚非，主要是为了平衡双方的权利义务，使贷款人的权利能更好的实现，然而，在对借款人有这么严格的规定和约定的情况下，贷款人还以信贷政策的变更当成不可抗力作为违约责任免责的理由是有待商榷的。

国家政策是国家为了实现一定的经济目标、完成一定任务而作出的决策，它与法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、和社会目标等方面具有根本共同性；而它与法律的区别还是很明显的，法律的实施注重稳定性、强制性、程序化，政策的实施虽然也具有强制性但更注重其指导性和灵活性，法律具有较高的稳定性，虽然法律也因时而变，但必须遵循严格、固定且专业性很强的程序，政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，相对于法律对规范行为的强制性的而言政策侧重对行为的指导性。

贷款人以国家经济政策和信贷政策变更为由不履行或不适当履行贷款义务而免责的情形主要有以下两种：1、不可抗力免责，即很多贷款人把政策的变更当做一种不可抗力，以此作为免责的事由。2、约定免责，贷款人以合同约定当国家经济政策和信贷政策发生变更时可以不履行合同义务，并且不用承担违约责任。3、执行新政策的规定，贷款人以旧政策已过期或失效，要执行新的政策为由对前合同约定的义务不再履行或按新政策履行。

笔者试从以下几方面论述经济政策和信贷政策的变更是不能作为免责事由的。

（一）贷款人以国家政策的调整或变更作为不可抗力予以免责是于法无据的。

不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。商业银行作为掌控国家经济命脉的金融机构，它集中了大量的尖端人才，随时能够掌握最新的经济数据，对市场作出恰当的分析，还拥有完善的管理制度和健全的投资抗风险体系。它作为商业主体在进行贷款时对于政策的变更应当是能够预见的，一是国家经济政策和信贷政策的调整不是突然出现的新事物，国务院经常会依据国家经济发展的需要及时出台新的经济政策和信贷政策，对于这种常规性的调整，商业银行是能够预见的；二是商业银行较其他的民商事主体而言，他们拥有强大的信息网络、尖端的经济人，一般的民商事主体对国家政策的调整预测较为困难，但银行对国家是否会出台新的经济、信贷政策还是有较准确的预测的。因此，笔者认为商业银行对政策的变更应当是可以预见的。

虽然商业银行对于政策的变更不能避免，但是，它应该是能够克服的。如前所述，商业银行具有完善的信贷制度、有健全的投资抗风险体系。不论是《商业银行法》还是《银行业监督管理法》都明确的规定了，银行业金融机构都要严格遵守审慎经营规则，包括风险管理、资本充足率、损失准备金、风险集中等内容。对于每一笔贷款，银行方早已做了充分的风险评估，当政策发生变化时，即便银行会有一定的损失也可以由银行的风险基金给予弥补，并非不能克服。

既然商业银行对新的经济政策、信贷政策能够预见，也能够克服，那么以此为不可抗力免责显然是不符合法律规定。

（二）贷款人以约定的方式把政策的变更作为违约责任的免责条款是否可免责？

这种约定免责的形式是我国《合同法》所允许的，并且它不属于无效的免责条款，“《合同法》第五十三条　合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”作为格式合同的提供者，只要他尽到了合理的提示义务，这一条款就有效，如果未按《合同法》中有关格式合同的提供者对于免责条款未尽合理的提示义务，那么该条款是无效的。我们从表面上看这一约定是合法行为，而且贷款人也完全可以以此来免除自己的违约责任。然而细看却发现，这纯粹是霸王条款。首先，作为平等的民事主体，他们的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给对方，这是《合同法》规定的基本原则。既为平等的民事主体，那么借贷双方应遵循公平原则确定各方的权利和义务，这在“《合同法》第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《商业银行法》第五条商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”都做了相应的规定。前面已述，借款人的主要权利是按合同的约定及时、足额的取得贷款，主要义务是按约定使用贷款、接受贷款人的监督、及时足额的还本付息，贷款人的权利义务正好相反，这些都体现了公平原则。然而贷款人以政策的变更作为免责条款实在有失公允，借款人所借款项的风险主要在于款项的使用上，作为营利为目的的商业银行，它的风险也在投资上，它放贷给借款人贷款的行为，其实就是一种以收取利息为营利方式的投资行为。它在投资前必须对投资主体的风险、投资环境的风险（其中软环境包括政策风险）等进行审查和评估，一旦遭遇政策的变更，风险当然应当由银行方承担。它却为了规避自身的风险以此作为免责条款，把遭遇政策变更风险的损失直接转嫁到了借款人身上。这种只顾营利不当风险的投资行为明显违反公平原则，所以，该合同的订立是显失公平的。

另外，《民法通则》规定当事人自愿放弃权利或承担义务的，只要不违反法律强制性规定的应受法律保护。在实践当中，借款人往往都会“自愿”接受贷款人的免责条款而签订借款合同，这是否是他们的真实意思表示呢？我想答案是否定的，试问谁愿意自己的借款无形中又多一道风险呢？究其接受的原因，我想从以下两方面来分析，一是借款人无从选择，只能被迫接受，国家对银行业的准入制度是十分严格的，也因此银行业就是近乎垄断的行业，借款人因生产经营或生活实际发生资金短缺，最主要的解决方式就是向银行贷款。借款人往往会因资金短缺而停产停业遭受巨额损失或无法购房购物等错失良机，为了使既得利益免遭损失往往他们宁可接受这强加的风险，也不愿意错过贷款的机会。二是借款人的侥幸心理，因为风险毕竟不是必然会有现实的损害，所以，即便签订了合同也认为政策不会变得那么快，也希望政策不要变，让自己免遭损失，其心中对该条的接受也是诚惶诚恐和无可奈何的。由此我们可知，虽然借款人表面上“自愿”接受了免责条款，但与其真实的意思表示却不相符的。

所以，当贷款人以政策的变更作为免责条款时，是强行将自己的意志强加给另一方，这是显失公平的，借款人表面上的“自愿”接受也是与真实意思表示相悖的，此时借款合同是可撤销、可变更的，当合同被撤销或变更时，贷款人应当赔偿借款人因此所受的损失。

（三）不能以执行新政策而履行或变更履行前合同义务

国家的经济政策和信贷政策它主要是调整银行的借贷行为、方式和方向，它并不调整履行行为，履行行为它主要依靠《民法》和《合同法》来调整。对于新的经济政策、信贷政策一出现，银行马上按新的政策履行是对政策的误解，它把借贷行为和履行行为相互混淆，或理解成含义相同的行为了，借贷行为是受政策的调整的，履行行为是不论政策如何变化都只有《民法通则》和《合同法》中规定的那几种方式，是不因政策的变化而变化的。只要在借贷合同签订时符合法律法规和相关政策，那么该合同就是合法有效的，我们不能以后面的政策来否定先行为的合法性，贷款人也必须按合同约定履行贷款的义务，

综上所述，贷款人不能以政策的变更是不可抗力而免责，也不能把政策变更作为格式合同中的强制约定的免责条款来免责，更不能以执行新政策为由不履行或变更履行前合同义务，如贷款人基于新政策的变更违约，应当承担相应的违约责任。