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我国一人公司设立主体的立法缺陷及完善----吴鹃
来源:市律协秘书处 时间:2009-02-04 17:25:50

  我国一人公司设立主体的立法缺陷及完善
银光所   吴鹃

    内容摘要:我国2005年《公司法》仅仅是对形式意义上的一人公司予以规制,且对一人公司设立主体的规范存有立法缺陷,在分析原因、借鉴国外成熟立法例的基础上,认为应从根本上拓展一人公司的生存空间,满足现实的需要,对2005年《公司法》上的一人有限责任公司应作扩张解释。

    关键词:一人公司    立法缺陷   设立主体


    2005年《公司法》第2章第3节用7款法律条文,创设了一人公司法律制度,填补了我国公司法上一人公司立法的空白。由于成文法本身固有的滞后性与不周延性等特点,在欠缺一人公司实务经验的基础上,凸显出我国公司法上对一人公司规制的不足。本文在探讨一人公司设立主体的立法缺陷基础上,分析其原因,从中寻找完善的措施。
    一、对一人公司设立主体法律定位的分析
    2005年《公司法》第58条第2款规定:“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”该条规定是对我国一人公司的界定,及一人公司设立主体身份的定位。
    根据该规定可知,我国一人公司仅指有限责任性质的公司,不包括股份有限公司;一人公司的设立主体仅指自然人主体和法人主体。因此,我国公司法上一人公司设立主体的法律定位是:自然人一人有限责任公司和法人一人有限责任公司。本文对一人公司的讨论,是在有限责任性质的一人公司基础上的,以下简称一人公司。
    依据该款规定对一人公司设立主体分析如下:
    一人公司中的一人仅指一个自然人股东或一个法人股东。指公司设立时仅有一个自然人股东或一个法人股东。又称形式意义上一人公司。
    一人公司设立主体不包括自然人投资的个人独资企业。2005年《公司法》中的一人公司是法人企业,运用董事会、监事、经理的科学组织模式,受公司法调整,承担有限责任。而独资企业不具备独立法人身份,该企业主仍以自然人身份从事经济活动,对企业的债务承担连带的无限责任,以经理为首的管理模式,一旦经营失败,就有可能导致独资企业主的倾家荡产。从立法技术而言,由于该规定属穷尽性规定,因此非法人企业当然不允许设立一人公司。从形式上看,一人公司因其只有一个投资者而与个人独资企业相似。但从本质上看两者有很大的区别,一人有限责任公司股东仅为一人,但仍然是企业法人。虽然个人独资企业也是一人出资建立,但一人有限责任公司与个人独资企业不同。前者,是法人企业,具有独立人格,股东承担有限责任;后者,是非法人企业,不具有独立人格,出资人对企业债务承担无限责任。人们在选择企业形态时,不仅注意这些差别,还注意到企业建立后,出资人(股东)对企业的控制与税负有很大不同。一人有限责任公司的股东对公司的控制力不及个人独资企业的出资人对个人独资企业的控制,一人有限责任公司存在公司与公司股东双重缴税,个人独资企业则仅有出资人缴纳个人所得税。因此,一人有限责任公司与个人独资企业是相互有很大区别的企业形态,相互不能替代。一人有限责任公司是“有限责任”适用范围扩大,即“有限责任”扩大到小企业的结果。从20世纪50年代开始,允许设立一人公司的国家日益增多。现在,一人有限责任公司在境外已普遍化。一人有限责任公司的出现,不仅使小企业的投资者可以获得有限责任带来的利益,还大大方便了投资者设立公司,适应了市场经济发展的要求。 [1]
    一人公司设立主体不包括国家作为投资主体的国有独资公司。虽然国有独资公司属于有限责任公司,但它与其他有限责任公司不同。其中,一个根本的差别是它仅有一个股东。所以,国有独资公司本质上是一人有限责任公司。[2]
    新《公司法》第2章第4节是关于“国有独资公司的特别规定”。第65条第1款明确规定:“国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第1节、第2节的规定。”因此,国有独资公司适用第2章第1节和第2节有关普通有限责任公司的规定,而不能适用该章第3节既一人公司的规定。
    一人公司设立主体不包括外商独资企业中的一人公司。我国1986年的(2000年修改)《外资企业法》第2条和第8条的明确规定:“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”、“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人的资格。”由此可见,当外商独资企业中的外国投资者为一人时,其实质为自然人一人公司。
    一人公司制度的设立解决了我国社会经济生活中长期存在的内资与外资、国有资本与其他资本在公司设立主体地位上不平等的问题,但在法律适用上有冲突。因为《外商独资企业法》与《公司法》是特别法与一般法的关系,对外国投资者投资的一人公司,应遵循“特殊规定优于一般规定”的效力位阶而优先适用《外商独资企业法》而不是《公司法》的规定。因此,我国《公司法》上的一人公司设立主体不包括外商独资企业中的一人公司
    二、一人公司设立主体的立法缺陷
    1、缺乏对衍生型一人公司的规范
    衍生型一人公司指:公司在设立时不是一人股东,秉着股份自由转让的原则,在公司股份流动过程中,公司的股份很可能由多人所有集中为一人所有,从而公司从原来的多股东公司嬗变为一人公司。
    事实上,普通有限责任公司股东在公司商业运作的过程中,因股权自由转让等行为,使公司股份因转让而归一名股东所持有的现象很普遍。新《公司法》未考虑到因股权转让或继承导致股权集中于一名股东时的衍生型一人公司的规制。如果对该类公司不予规制,衍生型一人公司将使一人公司的弊端隐蔽化,会危害债权人的利益,增大交易风险。05年《公司法》对该类公司既未禁止,又未明确法律适用,实属立法缺陷。
    2、缺乏对实质意义一人公司的认定标准
    实质意义一人公司指:形式上公司的股东是复数,但实质上只有某一人为公司的真实股东,其余的股东仅仅是为了满足法律上对公司股东法定最低人数的要求,或是为了真正股东的利益而持有一定股份的挂名股东而已。
    综观一人公司的发展历程可知,一人公司起源于实质意义的一人公司。在立法不予承认一人公司时期,客观经济生活中常有投资者为满足公司社团性、股东复数性的公司立法模式,为追求有限责任形式下的经济利益,希望以最小的风险来获取最大的利润,因而投资者为规避禁止设立一人公司之规定,往往以寻找名义上的股东(挂名股东)或采取虚拟股东登记注册的方式设立公司,其实质为一人公司,真实股东只有一人。我国1993年《公司法》未明文禁止此类公司的存在,从而促使实质意义上的一人公司在市场博奕中得以存在、发展、壮大,急需公司法予以调整,这也是05年《公司法》设立一人公司的目的之一。但是,05年《公司法》只是界定了形式意义一人公司并没有给实质意义一人公司予认定标准,其结果必将造成实质意义一人公司以规避法律的形式泛滥存在,从而难以实现一人公司的立法目的。
    三、完善一人公司设立主体的建议
    1、衍生型一人公司应补充适用一人公司的规定
对于衍生型一人公司,域外立法都将其纳入一人公司制度规范之中。如《欧洲共同体相关指令部》第12号指令第2条规定“公司设立后股份始全归一人持有者,亦同一人公司。”《法国商事公司法》第34条规定:“…当公司只有一人时,该人取名为‘一人股东’。一人股东行使本章条款划归股东大会的权力”;该法第36―1条规定:“在有限责任公司的全产股份归集于一人之手的情况下,不适用民法典第1844-5条关于司法解散的规定。”[3]新《公司法》既未禁止因股权自由转让而归一名股东所持有时公司必须解散,又未正面予以立法规制,笔者秉着 “法不禁止皆自由”的法理精神,结合域外立法例,认为:为避免衍生型一人公司股东利用公司有限责任,以规避法律的监管为目的,而侵害债权人利益的行为,对客观经济生活中衍生型一人有限责任公司应补充适用一人公司的规定。
    一是因股权转让导致股东一人,公司股东应在规定期间内变更登记为一人公司。(此时该公司应符合设立一人公司的条件)
    二是因股权转让导致股东一人,而该股东既未在规定的期间内吸纳新股东,又未变更登记为一人公司,该股东应当对公司债务承担无限责任。或变更登记为个人独资企业或对公司进行清算。对债务形成时或在债务清偿前为衍生型一人公司的,一人股东应当对公司债务承担连带清偿责任。
    2、规范实质意义一人公司应适用一人公司的规定
    (1)股权结构意义上的实质一人公司的认定及完善
    公司为满足普通有限责任公司最低股东人数的要求,而寻找名义上的股东来符合法律对最低法定发起人的规定。该名义上的股东拥有很少股权,公司绝大部分股权拥有者的真实股东仅有一人。该类公司中名义上的股东拥有的股权可能为1%、可能为1%-5%,或名义上的股东人数可能为1 人或数人,且数人实际拥有的股权不超过5%。其余99%-95%的股权为一名股东所拥有,既真实股东。如同王涌博士在《一人公司导论》中指出:“一人公司实行独资经营的方式,所谓“独资经营方式”,是股权经营的一种方。[4]在经济学和法律学的研究中,它一般指股东拥有公司100%或95%以上的股权。实际上已间接地确定了实质意义上的一人公司的股权结构的标准。1987年,美国学者卡汉(J.Curhan)、达维森(W.Davidson)和苏蕊(R.Suri)在“追踪跨国公司”(Tracing theMultinationals)的调查中就采纳了这一标准,将全资子公司——现代社会一人公司的重要形式,界定为母公司持股比例在95%至100%之间的子公司[5]。所以,在股权结构的意义上,一人公司是指公司的95%至100%的股权为一位股东拥有的公司。该类公司其实质为一人公司,应推定适用一人公司的法律规定。
    (2)挂名股东意义上的实质一人公司的认定及完善
    公司为满足普通有限责任公司最低股东人数的要求,而寻找挂名股东来符合法律对最低法定发起人的规定。该挂名股东,既不出资,也不享有股东权利,公司仅有一名真实股东,该一名真实股东既想利用有限责任公司的形式承担有限责任,又想规避公司法中对一人有限责任公司较普通有限公司更严格的法律规制,因而借用挂名股东设立普通有限公司。该类公司设立的目的很明显是规避公司法上一人公司法律规制,故应认定该类公司设立为普通有限公司的行为无效,该类公司应推定适用一人公司的法律规定,如果发生个人财产和公司财产混同时,适用一人公司法人格的规定,由该真实股东承担无限责任,挂名股东承担补充连带责任。
    (3)夫妻公司或家族企业意义上的实质一人公司的认定及完善
    该类公司的认定标准为以夫妻个人财产和公司财产相分离为前提、家族中家族个人财产与家族企业财产相分离为前提、同时应以建立个人财产公证为标准。否则,对该类公司可推定适用一人公司的法律规定。如果发生个人财产和公司财产混同时,适用一人公司法人人格否认法理的规定,由该夫妻以共同财产、家族企业以家族成员共同财产承担无限责任。
    3、当外商独资企业为一人公司时,应适用一人公司的规定
    一人公司制度的设立解决了我国长期存在的内资与外资、国有资本与其他资本在公司设立主体地位不平等的问题,基于前面的讨论可知,在法律适用上《外商独资企业法》与《公司法》有冲突,因为遵循法律效力的位阶既“特殊规定优于一般规定”,外商独资设立的一人公司可以排除适用公司法上一人公司的规定,势必又会造成新的法律适用上的不平等。随着我国经济的高速发展及贸易一体化的趋势,为达法律适用上的公平,外商独资设立的一人公司或因股权转让为一人股东时,应适用我国公司法上一人公司的规定。
    4、新《公司法》上的一人公司应作扩张解释
    现行公司法仅仅是对形式意义上的一人公司予以规制,不能满足现实生活的需要。因此,要想从根本上拓展一人公司的生存空间,应当对新《公司法》上的一人有限责任公司作扩张解释:既应承认设立意义上的一人公司,也应承认存续意义上的一人公司;既应承认形式意义上的一人公司,也应承认实质意义上的一人公司,除了承认普通的有限责任公司转化为一人公司外,还应承认普通的股份公司转化为一人公司。[6]

 


[1] “公司法修改”研究小组编写  王保树主编《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版社2004年11月第358-359
 
[2] 王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社 2006年9月最新修订第3版  第125页

[3] “公司法修改”研究小组编写  王保树主编《中国公司法修改草案建议稿》社会科学文献出版社2004年11月第360
[4] 股权经营的另外两种方式为“多数股权经营方式”,即一位股东拥有公司50%以上至94%以下的股权,和“少数股权经营方式”即一位股东拥有公司49%以下的股权。参见张国明:《公司人格否认原则研究》,载《当前民法经济法热点问题》,人民法院出版社1994年版,第283页。转引自王涌《一人公司导论》法律科学 1997年第4期第49页

[5] Phillip I.Blumberg,"Limited Liability and Corporate Groups",The jouranl of Corporation Law. Vol.11.
1986.P.625转引自王涌《一人公司导论》法律科学 1997年第4期第49页

[6] 刘俊海.公司法的制度创新:立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2007:51


此文已发表在《文史博览》2008年第10期