首xx诉郴州xx房产公司商品房买卖合同纠纷案
代 理 词
（上诉方律师提交）
（2010）奋民代字第10171号
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人首XX的委托，湖南奋斗者律师事务所指派我担任上诉人首XX的代理人，依法出庭参加今天的诉讼，现依据法律和事实，发表如下意见：
通过一审、二审的庭审，应该来说本案的案件事实已经非常清楚，本案的法律关系也很简单。本案的案由系商品房买卖合同纠纷，那么本案审理对象也主要是围绕上诉人在一审中的诉请来进行，即：被上诉人XX公司在其与上诉人所签订的《商品房内部认购书》中有没有违约的行为，及违约后的赔偿责任是否包括房屋差价的问题。但围绕上述问题展开的话，本案仍然存在以下几个争议的焦点，即：关于本案的合同解除权的问题、合同违约情况及违约后损失赔偿范围的问题，这些焦点也应当成为处理本案的关键。
一、关于本案合同解除权的问题。
1、代理人认为，本案的合同解除权条款自始就是毫无任何实际意义的条款，是被上诉人意图拿来作为恶意违约的挡箭牌，该条款自始就无效，本案的合同实际上没有约定任何解除条件。
(1)、首先我们要弄清一个事实，就是本案《商品房内部认购书》的第六条第四款约定的被上诉人享有合同解除权的前提条件即“乙方不符合市委机关石榴湾住宅小区建设协商小组规定的购房对象范围条件”，是在什么时候就成为确定了的事实，换句话说本案合同解除权是什么时间就已经成就了，这是处理本案解除权的关键点。
从一审、二审庭审查明的事实来看，被上诉人向法庭提供的第9组证据即《公告》、《公布购房人员名单》及《市委办购房人员名单》，拟证明上诉人在这三次公布的购房人员名单中均没有原告原名字，说明原告不符合购房条件，没有购房资格。那么依据被上诉人的说法，被上诉人是绝对认可从公告发布的时候就已经确定原告没有购房资格，事实上《公告》的性质也是公布后广而告之。我们注意一个细节就是被上诉人提供的第9组证据中《公告》、《公布购房人员名单》及《市委办购房人员名单》发布的时间分别是：2005年3月、2005年4月12日和2005年5月24日。我们再注意一个细节，上诉人与被上诉人签订《认购书》的时间是2005年5月28日。由此可见，也就是说在被上诉人明知上诉人没有购房资格的两个月之后，仍然与上诉人签订了《协议书》。因此，可以说被上诉人在与上诉人签订《认购书》之前就早已明知上诉人不符合购房对象范围条件的事实是毋庸置疑的。
(2)、既然被上诉人明知上诉人没有购房资格的前提下，仍然与上诉人签订《购房认购书》，那么上诉人有没有购房资格的这一附条件的解除权已经没有任何实际意义上的含义了，因为被上诉人用其支体行为方式明确表示放弃了“如果上诉人没有购房资格”这一前提的解除权，该解除条件自合同订立时就是无效的条件，应当视为本《认购书》没有约定合同解除权。因为，根据《合同法》第九十三条关于约定解除权的规定，它是一种附条件的合同，这种条件必须同时符合两个条件即：1必须是将来发生的事实；2必须是现在不确定的事实，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。如果当事人在订立合同时或之前这种解除条件早就存在或者说成就的话，那么它就不再是一个附条件的合同了，而应视为自始没有附条件。这个道理其实很简单，举例说明：就像甲男赠与乙女一束花，附带一个解除条件，如果乙女是男人的话，甲男可以解除赠与合同将花收回来，那么甲男明知道乙女是女的，还附带“假如乙女是男人”这一个没有任何实际含义的解除条件，那么显然该解除条件无效，应该视为合同没有约定合同解除权。因此，实际上本案《协议书》第六条第四款约定的附条件解除权没有任何实际意义，应当认定为是自始无效的条款。。
(3)、从另一个方面来说，被上诉人三番五次的收受上诉方的购房款的行为，也应当是上诉人以其支体行为方式对《协议书》中约定的合同解除权条款所作的变更，本案合同约定的解除权实际上也是一个无效条款。
(4)、其实，本案的《认购书》系被上诉人单方起草的格式合同，并且约定的解除权明显只是强调加重上诉人必须符合购房对象范围条件的单方责任，而免除被上诉方自己对合同解除权的发生有过错的责任，根据合同法第四十条的规定，该格式解除条款也应是无效的。
2、退一万步来说，假设即使本案的合同解除条款有效，那么也并不等本案的合同就已经解除。事实上被上诉人没有在合同解除权发生后的法定期限内行使合同解除权，因而该合同解除权也早已丧失，本案的合同至今仍然一直处于一个合法有效的状态。
(1)、合同约定的解除权属形成权，要达到解除合同的效果，除具了约定的合同解除条件成就外，还必须遵守合法的解除程序。根据《合同法》第96条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，行使房屋买卖合同中的约定解除权有两种方式:1经对方当事人催告后，主张解除合同的在三个月内行使，并应当通知对方，否则该权利消灭。2对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，并且同样必须通知对方；逾期不行使的，解除权消灭。
(2)、本案合同解除权的成就只有一个条件即：上诉人不符合市委机关石榴湾住宅小区建设协调小组规定的购房对象范围条件。如前所述，从被上诉人向法庭提供的第9组证据中，我们很清楚的得出一个结论，即早在2005年3月、2005年4月12日和2005年5月24日这三个时间里，一而再、再而三的用公布广而告之的方式确定了上诉人首XX不符合购房对像范围条件，那么也就是说从上述三个时间里的第一个时间即2005年3月起，本案的合同解除条件就已经发生或者说成就了，这一事实是通过公告的形式发布的，被上诉人将上述证据拿出来提交法庭，毫无疑问被上诉人对该事实是很明知的，绝对不能以被上诉人自己所谓的人多或疏忽而否定其明知的事实。况且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定可知，合同解除权的行使期间是一种除斥期间，该期间从解除权发生之日起计算，而不以当事人知道或应当知道为前提计算。
(3)、从一审及二审查明的事实来看，被上诉人没有向法庭提供任何一份证据，拟证明其行使过合同解除权，并书面或其他方式通知了上诉人。显然，从2005年3月，直到几年后的今天，被上诉人均没有主动行使所谓的解除权，因此即使本案合同约定的解除权有效，那么也早已丧失，本案的合同一直处于一个正常、合法有效的状态在等着被上诉人履行，遗憾的是被上诉人一而再、再而三的单方违约。
3、再再退一万步来说，同样假设本案合同约定的合同解除权有效，那么被上诉人也已经明确表示放弃了行使合同解除权，并且这一表示具有法律约束力，本案的合同解除权也业已不复存在。
(1)、我国《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。同时，第五十六条、五十七条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
(2)、从一审、二审查明的案件事实来看，被上诉人在明知和查实了上诉人不符合购房范围条件时，仍然一而再、再而三的于2005年5月28日、2006年1月23日及2006年8月7日先后三次依合同的约定收受了上诉人的前期购房款。被上诉人上述收受购房款的行为，根据《民法通则》第五十四条之规定，毫无疑问属于一种真实意思表示的民事法律行为，并且根据《民法通则》第五十六条及五十七之规定，属一种以其他方式中的“行为”方式，准确地说是的“支体行为”方式明确表示其放弃行使合同约定的解除权民事法律行为，该行为至被上诉人第一次收受上诉人的购房款时就成立并生效。因此，本案中的合同约定解除权早已消失，被上诉人已不存在行使所谓的合同解除权的可能性。
4、对被上诉方代理人主张本案合同已解除的代理意见的反驳。
被上诉方的代理人主张在一审的庭审中上诉方的一审代理人对被上诉人曾于2007年2月口头表示解除合同没有异议，所以本案的合同早已解除。代理人认为这种观点显然是错误的，因为
(1)、如前所述，这种解除条款是无效的，合同不存在解除的可能性；
(2)、就算解除权存在，那么根据一审庭审中被上诉人的代理人陈述其公司曾于2007年2月份口头通知了上诉人解除合同，这只当事人的片面陈述，必须要有其他证据相佐证。
(3)、即使被上诉人真的于2007年2月份口头通知了上诉人解除合同，那么也是在严重超过了法定解除权的行使期限1年以后，解除权也早已消灭。
因此，本案的合同根据没有解除，也不存在可以解除的可能。
二、关于被上诉人是否违约的问题。
这一问题相对来说，应当来说没有太大的争议，根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》，结合庭审查明的事实，可以看出，被上诉人至少存在如下两个根本违约的行为：
1、根据《协议书》第五条的规定，被上诉人应于2006年6月30日前向上诉人交付商品房，但事实上涉案的商品房实际竣工的时间却无故迟延到2007年2月份。
2、本案涉案的商品房早已被上诉人擅自全部高价出售他人，本案被上诉人的交房义务已无履行的可能，本案《协议书》也已无履行的可能。
3、被上诉人在法庭上主张本案合同是无效的，也就不存在违约不违约的问题了。代理人认为这种主张也是错误的，因为根据《合同法》第五十二条之规定，合同无效的情形只有法定的五种情形，而本案的《协议书》是在被上诉人在明知上诉人不符合购房对象的前提下签订的，是双方当事人真实意思表示的结果，根本不存在合同无效的情形，系合同有效的合同。
三、关于本案赔偿责任的范围问题。
1、法律依据：1《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。2同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的情形，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的责任。3并且，湖南省高级人民法院审判委员会于2008年1月21日讨论通过的《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第十二条规定：“由于一方原因造成买卖合同无效或无法继续履行的，人民法院在判令过错方赔偿损失时，应综合考虑资金占用、房价变动等因素，尽可能保护诚信方利益”。
2、从上述诸多法律及司法解释的规定便知，我国民法理论着重强调的公平、诚信的基本原则具体落实到合同法，尤其是商品房买卖合同之中，表现为对不诚信方或者说违约方的赔偿责任中，应当、必须考虑到房屋变动或者说差价的损失情况，或者另行赔偿相当于已付房款一倍的责任。另，关于被上诉人的代理人主张上诉人是非诚信方的意见，代理人认为根据合同的相对性。我们看本案中谁是诚信方与否，关键要围绕本案的合同订立后的权利义务角度来审查，显然在本案的合同义务履行当中，违约方是被上诉人，而守约方系上诉人，那么诚信与否在上诉人与被上诉人之间权衡的话，自不待言了。
3、本案中，上诉人需要购买房屋，而且只需要购买一套，因此，毫无疑问因为被上诉人的违约行为，导致上诉人丧失当时另行购买相同或相类似房屋的机会。这种机会的丧失，意味着上诉人现在欲再行购买相同或相类似地段的相似房屋，将因为房屋涨价而必将多支付高达483000多元的房屋差价。这种房屋差价损失，是假设被上诉人依约履行本案《协议书》的情况下，上诉方可以获和的履行利益。并且这种履行利益，也是被上诉人不付出任何代价，凭借人为的恶意违约就可以获得的，显然是不对称的利益，不符合公平、等价有偿及诚实守信的民法理论。
4、另外我要指出的是，如果本案中，上诉人首XX要求赔偿房屋差价损失的请求不能获得支持的话，那么将会有千千万万个同样的首XX将会因开发商的恶意毁约而蒙受不明不白的巨额损失；同样，也将会有千千万万的XX房地产公司把所谓的合同解除权当做其恶意毁约的借口和理由，当成他们疯狂敛取不义之财的法码，整个社会的诚实信用及公平原则，将在瞬间被全盘否定。
综上，代理人认为，一审法院的判决，确实存在判决不公的现象，恳请二审合议庭，充分考虑上述代理意见，支持上诉人首XX的上诉请求。
以上代理意见，谨请法庭参考并采纳。
代理人：湖南奋斗者律师事务所
江新春 律 师
二0一0年X月X日